“假口罩”类案件涉及的罪名汇总.doc

"假口罩”类案件涉及的罪名汇总
A因口罩属于医疗器械，如销售"不具有防护、救治 功能，足以严重危害人体健康的"口罩，则可能构成 生产、销售不符合标准的医用器材罪。
A如果确有证据证实行为人及消费者无法区分口罩种 类，或无意将"棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩"当 作防护口罩销售的，原则上不能构成销售不符合标准 的医用器材罪。
A鉴于新型冠状病毒感染肺炎疫情处于高发期，口罩 防护关乎人民群众生命安全，对案件反映的口罩供货 上家，应督促侦查机关强化对上家证据的调取，建议 尽快联络或联合当地执法机关对相关地点进行核实查 处，防止更多不符合国家标准的"假口罩"流向市场。
当前医用口罩严重不足，部分不法人员浑水摸鱼、借机销售"假口罩"的 现象突出。全国各地公安机关根据举报和排查，已侦破大量"假口罩”类 案件，并进入刑事程序。如何坚持法治思维，通过法治方式准确办理重
大疫情下的此类案件，成为司法机关的重要任务。当前，常见问题有"假 口罩"类案件涉及哪些罪名，如何界定罪名，怎样认定"假口罩”。结合当 前防治疫情的大局，进一步厘清这些问题，对于准确打击此类犯罪有着 重要意义。
医用口罩属医疗器械
1月31日，国家卫健委发布的《新型冠状病毒感染 不同风险人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感 染的肺炎口罩使用指南》，推荐使用的口罩共4 种，分别是：一次性使用医用口罩、医用外科口 罩、KN95N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护 口罩。同时，强调"棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口 罩对预防病毒感染无保护作用"。当前，社会上紧缺 的口罩是医用口罩及KN95N95及以上颗粒物防护 口罩，保暖口罩、防雾霾口罩等其他口罩因对预防 病毒感染无保护作用，在这次疫情中不宜使用。
2003年非典时期，国家食品药品监督管理局出台的 《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》
规定，自2003年5月15日起，将医用一次性防护 服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗 器械进行管理。需注意的是，该规定与"两高"《办理 妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》（下称《疫情解 释》）同日施行。根据《医疗器械监督管理条例》 第4条规定，第二类医疗器械是具有中度风险，需 要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。 其在国内上市应依法取得医疗器械产品注册证，生 产者应取得医疗器械生产许可证，经营者应进行第 二类医疗器械经营备案。因此，国家相关主管部门 先后颁布《医用防护口罩技术要求》《医用外科口 罩技术要求》等系列国家标准和国家医药行业标 准，将医用口罩纳入医疗器械严格管理的范围。
销售"假口罩"涉嫌的犯罪性质
生产、销售伪劣产品罪和销售假冒商标的商品罪是 常见罪名，大多数犯罪行为存在上述两个罪名的竞
合关系。二罪都是销售额五万元入罪，但销售伪劣 产品罪第一档的法定刑为二年以下，销售假冒商标 的商品罪为三年以下。后者法定最高刑更重。因 此，销售额在五万元至二十万元之间的，以销售假 冒商标的商品罪定罪；销售额在二十万元以上的， 比较宣告刑后，依照处罚较重的规定。
当前，还有两个罪名需引起重视，分别是生产、销 售不符合标准的医用器材罪和非法经营罪。《疫情 解释》规定，传染病疫情等灾害期间，生产用于防 治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业 标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是 用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标 准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有 防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照 刑法第145条的规定，以生产、销售不符合标准的 医用器材罪定罪，依法从重处罚。上文论及，因口 罩属于医疗器械，如销售"不具有防护、救治功能， 足以严重危害人体健康的"口罩，则可能构成生产、
销售不符合标准的医用器材罪。
非法经营行为入罪，要该行为违反《医疗器械监督 管理条例》，根据行政许可法等相关法律规定，需 要取得行政许可才能经营的物品，属于刑法第225 条规定的"其他限制买卖的物品"。但是，第一，《医 疗器械监督管理条例》第63条第1款对"生产、经 营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器 械的"处罚标准，情节严重的，也仅为五年内不受理 相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请，并无 "构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。第二，没 有相关司法解释明确未经许可经营第二类医疗器械 属于非法经营罪。第三，医疗器械非常广泛，甚至 避孕套都属二类医疗器械，类似认定可能超出社会 一般人的认知。基于此，对未取得许可经营第二类 医疗器械是否属于非法经营罪争议较大。笔者建 议，按照《疫情解释》第6条的思路论证：即，违 反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有 关市场经营、价格管理等